Договор субподряда можно использовать для подтверждения опыта на госзакупках
Договор субподряда можно использовать для подтверждения опыта выполнения работ при соблюдении определённых условий.
К такому выводу пришла Научно-консультативная комиссия НОСТРОЙ, проанализировав действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок и соответствующую судебную практику.
НКК НОСТРОЙ отметила, что перечень информации и документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, устанавливается Постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2021 года № 2571 «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации». Одним из таких требований является наличие опыта исполнения участником закупки договора, предусматривающего выполнение работ соответствующего вида.
Подтверждением опыта может быть, в том числе, исполненный контракт (договор), заключенный в соответствии с Федеральными законами № 44-ФЗ и № 223-ФЗ, а также акт приемки поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг.
При этом, в соответствии с информационным письмом ФАС России от 11 января 2024 года № МШ/875/24, лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика строительно-монтажные работы на объекте капитального строительства, не может быть признано лицом, имеющим опыт строительства (реконструкции) объекта капитального строительства в совокупном объёме возникающих обязательств.
Это обусловлено тем, что в силу пункта 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несёт перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком — ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Кроме того, субподрядчик не имеет опыта по сдаче и вводу объекта капитального строительства в эксплуатацию, а также не несёт гарантийных обязательств по объекту в целом.
По мнению ФАС России, договор (контракт), подтверждающий наличие опыта по строительству (реконструкции) объекта капитального строительства, должен быть заключён с участником закупки и исполнен участником закупки в полном объёме.
Одновременно НКК НОСТРОЙ проанализировала судебную практику по данному вопросу и отмечает, что последняя отличается от позиции ФАС России и признаёт субподрядный опыт в качестве подтверждения необходимого опыта для участия в соответствующей закупке.
Так, в одном из судебных решений указано, что действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика. Более того, для определения наличия у участника закупки опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения в каком качестве он являлся их исполнителем, иное следует рассматривать как ограничение конкуренции.
Таким образом, в качестве подтверждения опыта выполнения соответствующих работ, можно предоставить договор субподряда, заключённый во исполнение условий контракта (договора) заключённого, в свою очередь, в соответствии с Федеральными законами № 44-ФЗ и № 223-ФЗ, при условии наличия возможности установить объем выполненных субподрядчиком работ в рамках указанного договора заключенного с генеральным подрядчиком (за исключением видов работ, особо оговоренных Постановлением № 2571).
В иных случаях, надлежащим подтверждением опыта выполнения работ могут являться только контракт или договор, заключенные в соответствии с Федеральными законами № 44-ФЗ и № 223-ФЗ.